Garanzia
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[modifica] Nozione di garanzia
La garanzia giuridica trova il fondamento della sua esistenza nell'esigenza economica del garante di soddisfare il bisogno del garantito di dar vita ad operazioni economiche.
In termini giuridici, il nostro ordinamento prevede due tipi di garanzia. Una garanzia convenzionale ed una garanzia legale. La prima è quella che trova fondamento in un contratto, nel quale le parti trasfondono le loro volontà, la seconda, invece, è prevista specificamente dalle fattispecie di legge.
Il codice civile non prevede una definizione del concetto giuridico di garanzia, ma si limita a individuare due distinte categorie di garanzie: si tratta delle garanzie reali (art.2784 ss. c.c.) e delle garanzie personali (1936 ss., 1943 I co. c.c.).
Le garanzie che il nostro sistema giuridico mette a disposizione sono caratterizzate dal principio di tipicità. In altre parole sono tipiche e tassativamente previste dalla legge per ciò che concerne la loro forma e le regole che vi soprassiedono, dal momento che il contenuto patrimoniale è demandato alla libera volontà delle parti.
la tipicità delle garanzie risponde a finalità generali di tutela dei terzi, con particolare riferimento al principio di responsabilità patrimoniale (artt.2740 ss. c.c.) . In particolare poi si vuole evitare il ricorso a forme di garanzie atipiche, lesive della libertà economica, -costituzionalmente tutelata dall'art.41 Cost. - quali, ad esempio, il patto commissorio (art.2744 c.c.), per il quale sussiste un divieto assoluto ed imperativo.
[modifica] Le garanzie nel diritto romano
La più antica figura di garanzia personale era data dalla stipulatio, la quale -per il suo carattere astratto- si adattava a varie applicazioni e consentiva anche la nascita di obblighi di garanzia. l'adpromissor (promittente) poteva obbligarsi a varie prestazioni, tra cui quella di garanzia: rispondendo alla formale domanda del creditore, contestualmente al debitore principale, veniva a questi equiparato.
In epoca preclassica, sorsero le tipiche obbligazioni di garanzia: sponsio e fideipromissio: la prima era riservata ai cives, la seconda estesa ai peregrini. Alcune leggi di età repubblicana disposero dei limiti agli obblighi del garante: la lex Cornelia proibiva al debitore di garantire lo stesso creditore entro un anno per oltre 20.000 sesterzi.
Quando la sponsio e la fideipromissio caddero in disuso, si affermò la fideiussio, che faceva sorgere obblighi di durata indeterminata (sponsio e fideipromissio avevano durata massima biennale, poi si estinguevano), erano trasmissibili agli eredi (sponsio e fideipromissio si estinguevano con la morte del garante) e potevano riferirsi a qualsiasi tipo di obbligazioni.
Dalla fideiussione derivò il mandato di credito, strutturato come una obligatio verbis e condizionato alla nascita di una obbligazione principale. Nel diritto giustinianeo ci fu l'espressa equiparazione del mandato di credito alla fideiussione per quanto riguarda i beneficia che fino a tale epoca non spettavano (beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum, beneficium excussionis).
[modifica] Garanzie reali
Il concetto di garanzia reale, in forza del principio di tipicità anzidetto, è collegato indissolubilmente a quello di diritto reale. Le parti non possono dar vita a contratti che danno luogo a diritti reali diversi da quelli espressamente previsti dal codice. La ragione di questa previsione risiede nella tutela del principio di libera circolazione dei beni e nella tutela dell'affidamento dei terzi. Il nostro sistema, infatti, prevede quali garanzie reali, ovvero insistenti su un bene, solo garanzie tipiche, le cui regole di funzionamento sono dettate dal codice. Fondamentalmente, i diritti reali di garanzia sono due: il pegno e l'ipoteca.
[modifica] Garanzie personali
Il Codice vigente, richiamandosi al diritto romano, ha disciplinato la sola garanzia accessoria. Il contratto autonomo di garanzia non è disciplinato dal Codice nemmeno dopo la riforma avutasi con la legge n. 154 del 1992 concernente la fideiussione.
Il Codice conosce pertanto la garanzia personale accessoria, nel senso che il garante può opporre tutte le eccezioni proponibili dal debitore principale, e la fideiussione si estingue se si estingue il debito principale.
Esigenze della prassi, ed in particolare i rapporti commerciali con le imprese di altri Stati, hanno fatto sorgere la cosiddetta garanzia autonoma, che mira a dare piena tutela al creditore garantito per superare i rischi della contrattazione, degli inadempimenti e del trasporto delle merci. Tale garanzia separa le sorti dell'obbligazione principale dall'obbligazione del garante, il quale è tenuto a pagare "a prima richiesta".
Si pensi all'impresa italiana che concluda una vendita di merce da consegnare ad un'altra impresa in un Paese dove vi è il rischio di una guerra civile, il rischio di nazionalizzazioni o un sistema giudiziario che sostanzialmente preclude la tutela nel caso di inadempimento del debitore.
[modifica] Il contratto autonomo di garanzia
Si ha contratto autonomo di garanzia (figura elaborata dal tedesco Rudolf Stammler con il nome di Garantievertrag) quando un garante si impegna a soddisfare il creditore "a prima richiesta", cioè senza poter eccepire ciò che potrebbe eccepire il debitore principale.
La clausola "a prima richiesta" rende quindi separata ed autonoma l'obbligazione che assume il garante, che è tenuto a pagare sulla base della sola richiesta anche se il debitore principale ritiene di poter eccepire l'annullabilità, la rescindibilità o la risolubilità del contratto di cui è parte.
[modifica] Varie figure di contratto autonomo di garanzia
Vi sono varie figure di contratto autonomo di garanzia.
Nella prassi più antica vi è la polizza fideiussoria, che ancora oggi dà luogo a vari problemi applicativi, perché alcuni la assimilano alla fideiussione, mentre altri ravvisano un particolare contratto di assicurazione del credito. La polizza fideiussoria è sorta dapprima nei rapporti tra privati e poi si è affermata per i contratti di cui è parte una pubblica amministrazione.
Altro contratto autonomo di garanzia è la fideiussione omnibus, che si ha quando il garante risponde per tutti i debiti "attuali e futuri" di un debitore principale, di solito in relazione all'esercizio di un'impresa. La riforma introdotta con la legge n. 154 del 1992 ha modificato l'articolo 1938 del Codice civile, disponendo che la fideiussione omnibus per crediti futuri deve contenere la previsione dell'importo massimo garantito.
Figura simmetrica è la performance bond, contratto con cui il garante risponde per una singola operazione commerciale (e non per tutti i debiti futuri come la fideiussione omnibus)).
In tutti i casi suddetti, manca l'elemento dell'accessorietà della garanzia rispetto all'obbligazione principale, ed è quindi una garanzia "astratta", che a volte la giurisprudenza qualifica come contratti con causa di finanziamento, quindi contratti atipici, per i quali valgono senz'altro, e proprio in ragione della loro atipicità, i principi generali di buona fede e correttezza.
[modifica] Garanzie "improprie"
Oltre alle forme di garanzie previste dalla legge e dal Codice civile, che di regola si accompagnano alle concessioni di credito, la pratica bancaria ne utilizza altre (cd. garanzie improprie o atipiche), sempre allo scopo di agevolare l’intervento creditizio.
Le garanzie improprie che trovano maggiore applicazione sono le seguenti:
- la cessione del credito;
- il mandato all’incasso;
- la delegazione di pagamento;
- la dichiarazione di unico azionista;
- la lettera di gradimento (o lettera di patronage):
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