פקודה בלתי חוקית בעליל

מתוך ויקיפדיה, האנציקלופדיה החופשית

יש לך הודעות חדשות (השווה לגרסה הקודמת).

פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה צבאית שברור לכל אדם כי מילויה יהיה בגדר עבירה פלילית והמעשה אותו נצטווה אדם לעשותו הינו בלתי חוקי ועושהו יורשע בדין אם יבצע אותו. על החייל שקיבל פקודה כזו, לסרב לציית לה כאשר היא ניתנת לו, ואם ציית לה - חלה עליו אחריות פלילית לתוצאות מעשהו.

הכלל המקובל בצבא הוא שחייל חייב לציית לפקודה הניתנת לו, ולמלא אותה על הצד הטוב ביותר. מובן שכלל זה חיוני לפעולתו התקינה של הצבא, אך יש לו חריג, כאשר הפקודה שניתנה היא פקודה בלתי חוקית בעליל. חריג זה נקבע על-ידי השופט בנימין הלוי בפסק הדין שנתן במשפטם של מבצעי טבח כפר קאסם:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת - זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו. (ביד"צ מר‎3/57/ תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי ואח', פס"מ יז ‎90, בעמ' ‎214-213).

הגדרה זו של השופט הלוי, מטילה על החייל חובה, במקרה שקיבל פקודה הנופלת בגדר ההגדרה, לסרב לפקודה על-מנת לשמור על חוקיות פעולתו של הצבא (ובכך על מוסריותו).

בג"ץ נזקק למושג זה כאשר עסק בחלקו של אהוד יתום בפרשת קו 300, וקבע:

בכך שיתום הרג את המחבלים על-פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי-חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה.

פסקי דין שניתנו במקרים אחרים, יישמו את העיקרון של "פקודה בלתי חוקית בעליל", גם במקרים שאינם עוסקים בדיני נפשות. כך נקבע שפקודה שהורתה לגנוב תחמושת ממחסן של יחידה אחרת, היא בגדר פקודה בלתי חוקית בעליל. כך נקבע גם ביחס לפקודה שניתנה לחיילים בסדנת חימוש, לחבל במנועי הטנקים כדי להקל את עומס העבודה, והחיילים שצייתו לפקודה זו נידונו למאסר (וכך, כמובן, גם נותני הפקודה).

לא כל פקודה בלתי חוקית שניתנת לחייל היא בגדר "פקודה בלתי חוקית בעליל". במקרה של פקודה בלתי חוקית שהחריגה שלה מהחוק אינה מביאה אותה לדרגת פקודה בלתי חוקית בעליל, על החייל לציית לפקודה שקיבל. רק לאחר ביצוע הפקודה יוכל, אם ירצה בכך, להפעיל נגד מפקדו את הליכי הבירור המשמעתי הנהוגים בצבא. כדי להדגים את ההבדל, ניתן דוגמה פשוטה: מפקד בטירונות פוקד על חייליו לצעוק: "אנחנו מטומטמים!". ברור שפקודה כזו היא בלתי חוקית, והנותן אותה יהיה צפוי לעונש. יחד עם זאת, הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל שכן ביצועה אינו בגדר עבירה פלילית.

יש הטועים בין פקודה בלתי חוקית בעליל לבין פקודה לא מוסרית, או פקודה המנוגדת באופן קיצוני למצפונו או לעקרונותיו הדתיים או הפוליטיים של החייל שקיבל אותה. הקריטריון להיותה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" הינה פליליותו של המעשה אותו נדרש החייל לבצע על פי חוקי מדינת ישראל.

לעתים מועלית טענה של "פקודה בלתי חוקית בעליל" על-ידי אנשי תנועות הסרבנות, מימין ומשמאל, כנימוק להחלטתם, אך טענה זו לא נבחנה בבית המשפט.